PROVA EMPRESTADA - PERÍCIA EM ARMA

" In casu, trata-se de paciente condenado à pena de seis anos de reclusão em regime inicial fechado, mais multa por infringência ao art. 157, § 2º, I e II, do CP (roubou um veículo com o objetivo de fugir da cena do crime de latrocínio que cometeu). 

Houve apelação e o TJ reduziu a reprimenda para cinco anos e seis meses, além de 26 dias-multa. 

Agora, em habeas corpus, sustenta a nulidade da sentença fundamentada exclusivamente em prova emprestada, afirma ser imprescindível a apreensão e perícia de arma de fogo para incidência da majorante do emprego de arma e, por fim, alega que o aumento da pena em razão de duas majorantes não foi corretamente fundamentado. 

Para o Min. Relator, a súplica quanto à prova emprestada não pode ser acolhida, visto que tanto a jurisprudência do Supremo quanto a deste Superior Tribunal admitem a prova emprestada no processo penal, desde que observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, quando a prova emprestada for um dos elementos de convicção que sustentam o decreto condenatório. 

Ressalta que, no caso dos autos, essas premissas foram observadas e, segundo a denúncia, a prova emprestada foi colhida de processo entre as mesmas partes. 

Quanto a ser imprescindível apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência de majorante, também não acolheu a irresignação. 

Ainda expôs estudo com base na doutrina e jurisprudência sobre a prova pericial no direito processual pátrio. 

Assim destaca, entre outras considerações, que, conforme dispõe o art. 158 do CPP, é indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, sob pena de tornar-se nulo o processo. 

É indispensável a perícia quando as infrações deixam vestígios mas, se esses vestígios desaparecem, a perícia pode ser suprida pela prova testemunhal (art. 167 do CPP). 

Por outro lado, aponta doutrina de que a conjugação do princípio do livre convencimento fundamentado (ou da persuasão racional, ex viart. 155 do CPP), com a denominada busca da verdade real processual, com a limitação estabelecida pelo sistema, numa visão mais moderna, estabelece que a livre convicção do juiz não é absoluta, é condicionada às provas colhidas no processo, às admitidas, às sujeitas a um juízo de credibilidade e ao valor legal da prova, se for o caso. 

Afirma não haver incompatibilidade entre o disposto no art. 155 e o 158 do CPP, apenas há a prudência do legislador ao dar garantias contra acusações injustas. 

Observa ainda que a injustificável falta de exame de corpo de delito, apesar de constituir uma nulidade por força legal, também pode, eventualmente, ensejar a falta de prova essencial da materialidade do delito ou circunstância qualificadora ou majorante, tudo a depender do caso em si. 

Esse entendimento deve ser aplicado também para verificar a ocorrência da majorante do emprego de arma no crime de roubo.

Assinala que, para a configuração da majorante, a realização da perícia, quando possível, torna-se imprescindível. 

Contudo, ressalta ficar comprovado, nos autos, que o autor efetuou disparos com arma de fogo e, nesse caso, sua apreensão e perícia estão dispensadas; pois, nessa circunstância, ficou evidenciada sua potencialidade lesiva. 

Explica que como não consta dos autos o motivo pelo qual a arma não foi apreendida e periciada, na impossibilidade da realização do exame pericial, incide o art. 167 do CPP. 

Quanto ao aumento da pena acima do patamar mínimo, em razão de duas majorantes, registra ser isso possível desde que fundamentado (art. 68, parágrafo único, e 157, § 2º, ambos do CP). 

No entanto, na espécie, há ausência de circunstâncias que possam justificar o aumento além do mínimo legal e ainda verifica a hipótese de concessão de HC de ofício quanto à fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena, uma vez que preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, b e § 3º, c/c o art. 59, todos do CP. 

Diante do exposto, a Turma concedeu parcialmente a ordem somente para aplicar o aumento mínimo de 1/3, em razão das majorantes, e de ofício concedeu-a a fim de fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena."