PERÍCIA

" In casu, o paciente foi condenado, por infração ao art. 157, § 2º, I e II, do CP, à pena de reclusão em regime inicial fechado, além de pena pecuniária. 

O impetrante pretende a nulidade do processo em razão de a audiência de instrução, na qual foram colhidos os depoimentos das testemunhas, ter sido realizada sem a presença física do acusado. 

Porém, a jurisprudência deste Superior Tribunal é no sentido de que a ausência do réu na mencionada instrução não configura nulidade, se a ela tiver comparecido seu defensor e não lhe tenha sobrevindo qualquer prejuízo, como no caso. 

Contudo, quanto à alegação de impossibilidade de majoração da pena do crime pelo emprego de arma ante a ausência de perícia, entendeu o Min. Relator que a súplica é procedente. 

O exame de corpo de delito é, em regra, indispensável quando a infração deixar vestígios. 

Apenas quando inviável sua realização ou no caso de desaparecimento dos vestígios, poderá a prova testemunhal suprir-lhe a falta (arts. 158 c/c 167, ambos do CPP). 

No caso, o afastamento da majorante do emprego de arma é medida que se impõe em face da viabilidade da realização de tal exame e, pelo que foi exposto na denúncia, a arma utilizada no crime foi apreendida pela polícia na residência do réu e reconhecida pela vítima. 

Dessa forma, não tendo sido realizada perícia como determina o CPP, não haveria como reconhecer a qualificadora do emprego de arma. 

Já quanto ao alegado equívoco no aumento da pena, também o Min. Relator entendeu comportar acolhimento o pedido, tendo em vista o disposto no parágrafo único do art. 68 e no § 2º do art. 157, ambos do CP. 

O aumento de pena acima do patamar mínimo, pela ocorrência de duas majorantes específicas, não pode dar-se pela simples constatação da existência delas, como no caso, mas deve ser feito com base nos dados concretos em que se evidenciou o fato criminoso. 

E quanto à fixação do regime mais gravoso somente em razão da gravidade do crime, o Min. Relator entendeu também assistir razão à impetrante, uma vez que, atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, b, e § 3º, c/c o art. 59, todos do CP, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação por um período superior a quatro anos e não excedente a oito e a existência de circunstâncias judiciais favoráveis, deve o paciente cumprir a pena privativa de liberdade no regime inicial semiaberto. 

A gravidade genérica do delito, por si só, é insuficiente para justificar a imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena. 

É indispensável a criteriosa observação dos preceitos inscritos nos arts. 33, § 2º, b, e § 3º, do CP. 

Diante disso, a Turma concedeu parcialmente a ordem."