"In
casu, no habeas corpus, o impetrante sustenta existir
cerceamento de defesa quanto a um dos acusados, visto que, por falta de
depósito da taxa referente às diligências para intimação de testemunhas,
exigência fundada em lei estadual, não foi intimada a testemunha arrolada e foi
indeferido pedido de sua substituição para que outra testemunha presente fosse
ouvida em juízo.
Quanto ao
outro paciente (corréu), alegou prejuízo por ineficiência de defesa técnica do
defensor dativo que, na defesa preliminar, não arrolou testemunhas. Os dois
pacientes foram presos em fragrante, denunciados e condenados como incursos no
art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas).
Para a
Min. Relatora, quanto às alegações do último paciente, não há qualquer
constrangimento ilegal na defesa prévia do art. 395 do CPP (redação anterior),
visto que não houve prova do prejuízo; a defesa pode formular peça mais
genérica, reservando-se a discutir o mérito nas fases posteriores da ação penal
(APn) e não está obrigada a arrolar testemunhas.
No
entanto, observa ser a quaestio juris principal no mandamus saber
se o magistrado, em razão do não recolhimento da taxa para as despesas do
oficial de justiça, poderia ter deixado de ouvir a testemunha arrolada pela
defesa. Lembra a Min. Relatora que o Superior Tribunal de Justiça, ao
interpretar o art. 804 do CPP, afirmou que, em se tratando de ação penal
pública, somente se admite a exigência do pagamento das custas processuais após
a condenação, incluindo as despesas com oficial de justiça.
No mesmo
sentido, há decisões do STF sobre custas processuais e preparo, bem como do
Conselho Nacional de Justiça (CNJ) (PCA 200910000024970, DJe 21/12/2009) quanto
à cobrança de despesas antecipadas. Explica que, mesmo na ação penal privada,
na qual expressamente se exige o depósito antecipado do valor da diligência, há
a faculdade de o juiz determinar de ofício inquirição de testemunhas ou outras
diligências (arts. 806 e 807 do CPP), tudo em homenagem aos princípios da ampla
defesa e da verdade real que regem o direito penal e o processo penal.
Por outro
lado, anota ter sido essa nulidade oportunamente arguida pela defesa em todas
as fases do processo, desde as alegações finais, na sentença e no acórdão da
apelação.
Sendo
assim, conclui haver constrangimento ilegal por cerceamento de defesa e ser de
rigor a anulação do processo para que seja reaberta a instrução do processo
quanto ao citado paciente, garantindo-se a oitiva da testemunha.
A Turma
considerou, com relação a um dos pacientes, que houve constrangimento ilegal
por cerceamento de defesa, anulando a APn desde a instrução, para que seja
ouvida a testemunha arrolada nas alegações preliminares, dando-se, após, o
prosseguimento da ação, com relaxamento da prisão cautelar por excesso de prazo
e, quanto ao segundo paciente, ficou preservada sua condenação."
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