"Em processo que apure a suposta prática
de crime sexual contra adolescente absolutamente incapaz, é
admissível a utilização de prova extraída de gravação telefônica efetivada a
pedido da genitora da vítima, em seu terminal telefônico, mesmo que solicitado
auxílio técnico de detetive particular para a captação das conversas.
Consoante dispõe o art. 3°, I, do CC, são
absolutamente incapazes os menores de dezesseis anos, não podendo praticar ato
algum por si, de modo que são representados por seus pais.
Assim, é válido o consentimento do genitor para
gravar as conversas do filho menor. De fato, a gravação da conversa, em
situações como a ora em análise, não configura prova ilícita, visto que não
ocorre, a rigor, uma interceptação da comunicação por terceiro, mas mera
gravação, com auxílio técnico de terceiro, pelo proprietário do terminal
telefônico, objetivando a proteção da liberdade sexual de absolutamente
incapaz, seu filho, na perspectiva do poder familiar, vale dizer, do
poder-dever de que são investidos os pais em relação aos filhos menores, de
proteção e vigilância.
A presente hipótese se assemelha, em verdade, à
gravação de conversa telefônica feita com a autorização de um dos
interlocutores, sem ciência do outro, quando há cometimento de crime por
este último, situação já reconhecida como válida pelo STF (HC 75.338, Tribunal
Pleno, DJ 25/9/1998).
Destaque-se que a proteção integral à criança, em
especial no que se refere às agressões sexuais, é preocupação constante de
nosso Estado, constitucionalmente garantida em caráter prioritário (art.
227, caput, c/c o § 4º, da CF), e de instrumentos internacionais.
Com efeito, preceitua o art. 34, "b", da Convenção Internacional
sobre os Direitos da Criança, aprovada pela Resolução 44/25 da ONU, em 20/11/1989,
e internalizada no ordenamento jurídico nacional mediante o DL 28/1990, verbis:
“Os Estados-partes se comprometem a proteger a criança contra todas as formas
de exploração e abuso sexual.
Nesse sentido, os Estados-parte tomarão, em
especial, todas as medidas de caráter nacional, bilateral e multilateral que
sejam necessárias para impedir: (...) b) a exploração da criança na
prostituição ou outras práticas sexuais ilegais; (...)”. Assim, é inviável
inquinar de ilicitude a prova assim obtida, prestigiando o direito à intimidade
e privacidade do acusado em detrimento da própria liberdade sexual da vítima
absolutamente incapaz e em face de toda uma política estatal de proteção à
criança e ao adolescente, enquanto ser em desenvolvimento."
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